Prawo reklamy

Reklama gier hazardowych w Internecie – trudny orzech do zgryzienia nie tylko dla bukmacherów

Nie po raz pierwszy definicja reklamy stwarza problemy interpretacyjne i to niekoniecznie tam, gdzie istnieją rzeczywiste wątpliwości. No, ale tak to już z przepisami regulującymi działalność reklamową jest – im surowsze zakazy wprowadza ustawodawca, tym więcej wysiłku w ich obejście wkładają zainteresowani reklamą. W ostatnim czasie ten trend widoczny jest w reklamowaniu gier hazardowych.  

 

Zgodnie z art. 29 ust. 6 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r. ( t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 165, 650, 723) Przez reklamę gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach rozumie się publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych lub symboli graficznych i innych oznaczeń z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach oraz informacji o miejscach, w których takie gry lub zakłady są urządzane, i możliwościach uczestnictwa.

Biorąc pod uwagę dalszą regulację należy uznać, że jest to definicja reklamy bezpośredniej, którą w ustawie o grach hazardowych należy rozumieć jako każdepubliczne rozpowszechnienie oznaczeń indywidualizujących podmiot prowadzący określoną działalność wraz ze wskazaniem miejsca jej prowadzenia i możliwości uczestnictwa. Oznacza to, że definicja reklamy w rozumieniu u.g.h. jest bardzo szeroka i, w przeciwieństwie do wielu innych polskich regulacji, kładzie nacisk na elementy przedmiotowe, nie zaś podmiotowe. Definicja przyjęta w art. 29 u.g.h. wykracza poza obręb znanych definicji reklamy, właśnie ze względu na oderwanie się od celowościowego (podmiotowego) sensu przekazu reklamowego, czyli zachęcania do kupowania (grania), co w świetle innych przepisów i uzasadnienia nowelizacji ustawy w 2016 r. jest działaniem zamierzonym ustawodawcy. 

Na pojęcie reklamy bezpośredniej w u.g.h składają się cztery elementy: publiczne rozpowszechnienie; określone oznaczenie, informacja o miejscu i informacja o możliwościach uczestnictwa, przy czym nie są to przesłanki łączne, które muszą wystąpić kumulatywnie. Dla kwalifikacji prawnej nie mają znaczenia elementy perswazyjne czy fantazyjne przekazu reklamowego. W praktyce trudności związane są z pojęciem publicznego rozpowszechniania oraz informowania o miejscu urządzania gier lub zakładów, gdyprzekazy umieszczane są w przestrzeni internetowej.  

Reklama rozpowszechniona publicznie czy też reklama kierowana do publicznej wiadomości obejmuje te wszystkie przekazy, które są skierowane do nieokreślonego kręgu adresatów, dostępne dla wszystkich. Z reklamą taką może się zapoznać każdy i w zasadzie jest ona adresowana do każdego. Stąd liczne ograniczenia mające chronić przed niepożądanymi skutkami potencjalnych, zróżnicowanych odbiorców. Ze względu na ogólny charakter przepisu należy uznać, że w przypadku u.g.h. reklama publicznie rozpowszechniona obejmuje zarówno przekazy wykorzystujące publiczny sposób komunikowania, jak i te, skierowane  do „publiczności” czyli przeciętnych konsumentów, niezależnie od sposobu i środków komunikowania. Do reklamy publicznej zalicza się reklamę: telewizyjną, radiową, prasową,  zewnętrzną, internetową, pocztową oraz reklamę publiczną prowadzoną w inny sposób jak np. reklama wizualna na ulicach, drogach, placach (neony, foldery, plakaty, ulotki), urządzenia witryn sklepowych, publiczne wystawy, targi, pokazy reklamowe” (por. wyr. NSA z 10.12.1999 r., III SA 8050/98, Legalis); „reklama jest publiczna, gdy jest powszechna, ogólna, nie prywatna, dotyczy ogółu ludzi, przeznaczona (dostępna) jest dla wszystkich, gdy występuje w miejscu dostępnym dla wszystkich, oficjalnie, jawnie” (wyr. NSA w Poznaniu z 6.2.1996 r., I SA/Po 1162/92, niepubl.). O tym, czy dany przekaz reklamowy jest skierowany do publicznej wiadomości (publicznie rozpowszechniony) przesądza wystąpienie obiektywnej możliwości jego dotarcia do nieskonkretyzowanych odbiorców. Jak wskazano, przeciwieństwem reklamy publicznej jest reklama zamkniętej, obejmująca wszystkie przekazy perswazyjne, które skierowane są do określonej i wyselekcjonowanej grupy odbiorców, według przyjętych kryteriów. Inne grupy odbiorców nie powinny mieć dostępu do tego typu reklamy.

Za przestrzeń publiczną uważa się także środowisko internetowe. Przesądził o tym wyrok Sądu Najwyższego z 17 kwietnia 2018 r., w którym Sąd stwierdził, że nie ma znaczenia, że treści fizycznie znajdują się na dyskach twardych, ponieważ jeśli wskutek ich opublikowania każdy użytkownik sieci może bez ograniczeń (np. w postaci konieczności zalogowania) zapoznać się z nimi, przestrzeń taką należy uznać za miejsce publiczne. Nie oznacza to oczywiście, że wszystko, co się umieszcza w Internecie jest rozpowszechnione publicznie. Inaczej mogą być ocenione przekazy dostępne jedynie po zalogowaniu się, zamknięte grupy użytkowników mediach społecznościowych czy wreszcie treści rozpowszechniane droga mailową. Nie ma jednak wątpliwości, że umieszczanie treści na stronach ogólnie dostępnych jest publicznym rozpowszechnianiem.

W rzeczywistości wirtualnej to różnorodne bannery i linki (niezależnie od rodzaju i sposobu przenoszenia na inną stronę) są popularnymi i powszechnie używanymi narzędziami marketingowymi, wykorzystywanymi w działalności perswazyjnej, a węziej reklamowej. W związku z tym pojawiły się niedawno (nieuzasadnione) wątpliwości, co do ich charakteru.

Informacją o miejscach, w których gry lub zakłady są urządzane w środowisku internetowym będzie umieszczenie nazwy domeny bukmachera wraz z linkiem do tej strony, a nawet samego linku przekierowującego. Domena jest podstawowym elementem adresu internetowego, i jak sama nazwa wskazuje, określa ona miejsce w Internecie, w którym znajdują się określone treści czy też prowadzona jest jakaś aktywność. Dodatkowo, bez wątpienie umieszczenie linku przekierowującego na docelową stronę organizatora zakładów, jest nie tylko informacją o miejscu ale także o możliwości uczestnictwa. W odniesieniu do oceny posłużenia się domeną internetową por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r. „umieszczenie w nazwie spółki nazwy domeny internetowej stanowi prezentowanie konkretnej strony internetowej, na której są urządzone zakłady wzajemne. Poprzez taką publiczną prezentację - w nazwie spółki - następuje zachęcanie i promowanie uczestnictwa w zakładach wzajemnych i informowanie o miejscu ich urządzenia, czyli poprzez stronę internetową. […] Obranie bowiem nazwy spółki zawierającej domenę internetową jest de facto reklamą tej działalności poprzez informację o jej adresie internetowym. Stanowi zatem bezpośrednią zachętę do odwiedzenia strony internetowej i skorzystania z gier, reklamując i promując działalność hazardową.” 

Ogólne sformułowanie trzeciej i czwartej przesłanki wynika z przyjętego przez ustawodawcę szerokiego, przedmiotowego sposobu regulacji reklamy w u.g.h. Każdy sposób poinformowania konsumenta o miejscu i możliwości uczestniczenia w grach i zakładach wzajemnych,w tym także dorozumiany, jest uznawany ze reklamę,ponieważ w przeciwieństwie do leków, alkoholu czy tytoniu, usługi bukmacherskie nie są powszechne w tym znaczeniu, że każdy konsument musi się z nimi zetknąć. O ile nie można uniknąć miejsc, w których sprzedawany jest alkohol, leki czy tytoń, o tyle zakłady wzajemne prowadzone są w wydzielonych, wyspecjalizowanych miejscach (także w przestrzeni internetowej), wymagają znajomości określonych zachowań czy reguł i wreszcie wymagają podjęcia świadomej decyzji. Celem ustawodawcy jest ograniczenie liczby osób, które uprawiają hazard także poprzez wyeliminowanie nadmiaru przekazów reklamowych zachęcających do podjęcia tej aktywności.Należy zatem uznać, że każdy sposób czy środek komunikacji, dzięki któremu konsument dowiaduje się o miejscu i możliwości uczestnictwa w grach i zakładach jest reklamą. Niektóre z tych przekazów są dozwolone, inne nie, jednak wszystkie, niezależnie do użytych środków technicznych, technologii czy mediów mieszczą się w pojęciu reklamy zdefiniowanej w art. 29 ust. 6 u.g.h.

W praktyce podejmuje się próby obejścia zakazu reklamy gier hazardowych poprzez uznanie, że hiperłącze (link) jest jedynie rozwiązaniem o charakterze technicznym,nie zaś przekazem perswazyjnym. Takie założenie wymaga sprostowania. Reklamą są wszelkie przekazy propodażowe, a zatem - co już podkreślono wyżej - celowo nakierowane do określonej lub nieokreślonej grupy odbiorców po to, by wywołać reakcję w postaci zakupu, sprzedaży, skorzystania z usługi, wywołania zainteresowania, utrwalenia czy zaistnienia w świadomości odbiorcy. Pojęciem reklamy (choć nie na gruncie u.g.h.) określa się nawet takie działania, które nie zawierają oznaczeń indywidualizujących, ale dotyczą rodzajów czy gatunków towarów czy usług. Jest to tzw. „reklama ślepa”, propagująca określone zachowania, usługi czy produkty, zwykle przygotowująca grunt pod dalsze działania marketingowe. Drugim elementem uznania przekazu za reklamowy jest zwykle odniesienie korzyści majątkowej z jego rozpowszechniania. To jest kryterium, które pozwala uniknąć posądzenia o kryptoreklamę, advertorial czy lokowanie produktu w sytuacji, gdy podmiot rozpowszechnia informacje (nawet pochlebne) o produkcie czy usłudze (prasa, radio, telewizja, film, literatura, media społecznościowe, etc.)

Bez znaczenia dla kwalifikacji prawnej jako reklamy jest natomiast narzędzie czy medium, jakim podmiot się posługuje. Słup ogłoszeniowy czy baner przydrożny może pełnić funkcję reklamową, jak i informacyjną, propagandową czy tylko urozmaicającą otoczenie.  Link może być użyty zarówno w celu reklamowych – i tak jest w analizowanym przypadku, jak i ułatwiającym poruszanie się po Internecie. Umieszczenie odsyłacza niewątpliwie ułatwia internaucie dotarcie do określonych stron czy treści, od których oddziela go tylko jedno kliknięcie. Gdyby linku nie było, to przynajmniej część użytkowników do stron proponujących zakłady wzajemne by nie dotarła. Ludzie często działają pod wpływem impulsu i korzystają z okazji. Klikanie w link nie jest tym samym, co wpisywanie słów w wyszukiwarce. W drugim przypadku wymagana jest większa aktywność użytkownika i wcześniejsze podjęcie decyzji. W przypadku linku decyzja o wejściu na stronę zakładów może być spowodowana łatwością dostępu - taki jest zresztą cel umieszczania linków. W przypadku wyszukiwarek wyniki mogą być różne, gdyż adresy domen mogą być podobne do siebie lub ich nazwy różnić się od nazw podmiotów prowadzących określoną działalność. Link rozwiązuje te wszystkie problemy za internautę. W moim przekonaniu nie da się obronić stanowiska, że link przenoszący na stronę przedsiębiorcy prowadzącego działalność online, nie ma charakteru reklamowego, zwłaszcza w sytuacji istnienia związków gospodarczych między podmiotami uprawnionymi do domeny odsyłającej i docelowej.  

Zatem samo umieszczenie linku na stronie internetowej czy bannerze przesądza o tym, że przekaz staje się reklamą. Czy jest ona dozwolona czy nie decydują inne elementy, wymienione w art. 29b u.g.h. i pod takim kątem banner reklamowy należy badać. 

Katarzyna Grzybczyk